Dat sociaal aanbesteden kan en dat ‘Brussel’ niet de schuldige is als dat niet lukt, vertelde Agnes Jongerius al in de vorige editie van Lokaal Bestuur. Maar hoe zit het precies? Het Zaanse raadslid Eylem Köseoglu en advocaat Tim Robbe zetten het voor je op een rij.
Inkopen en aanbesteden in het sociaal domein zijn een veelbesproken onderwerp. Zeker als het gaat om aanbesteden en open house. In de afgelopen jaren was de berichtgeving ten opzichte hiervan doorgaans negatief. Zo kwamen GroenLinks en SGP in 2018 met een initiatiefvoorstel om de verplichting om aan te besteden op te heffen. Volgens deze twee partijen is Nederland op dit punt onnodig strikt in het naleven van de Europese regels. Hiermee stellen zij het instrument ter discussie en niet het doel van deze aanbestedingen, zoals veelal in de praktijk gebeurt en door de politiek wordt gestimuleerd.
Deze bijdrage gaat over de procedures die gemeenten kunnen doorlopen om een overeenkomst te sluiten met zorgaanbieders. Hierbij wordt onderzocht welke mogelijkheden er zijn en hoe deze zich verhouden tot politieke keuzes.
Zijn gemeenten verplicht vanuit de Europese Unie om aan te besteden in de zorg?
In de huidige situatie is een gemeente niet te allen tijde verplicht tot aanbesteden, zoals blijkt uit onder andere de Jeugdwet en de Wmo 2015. Gemeenten dienen een strategische keuze te maken tussen het zelf uitvoeren van bepaalde zorg- en ondersteuningstaken of de uitbesteding ervan aan derden.
Wanneer gemeenten een privaatrechtelijke overeenkomst willen sluiten met aanbieders in het sociaal domein, kan sprake zijn van een overheidsopdracht. Dit is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer. Een bezwarende titel houdt in dat beide partijen bij de overeenkomst zich tot prestaties verbinden, namelijk tot betaling enerzijds en tot het leveren van een werk, product of dienst anderzijds.
Het instrument staat vaak ter discussie, terwijl het over het doel zou moeten gaan
De gemeente is een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Een aanbieder in het sociaal domein is volgens dezelfde wet een ondernemer, omdat deze een dienst levert op een markt, al dan niet met een winstoogmerk. Daarbij volgt uit Europese jurisprudentie dat sprake moet zijn van exclusiviteit, oftewel dat de aanbestedende dienst met uitsluiting van andere geïnteresseerde ondernemers de overheidsopdracht bij een of meer ondernemers plaatst.
Hieruit volgt dat er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012 als een gemeente een overeenkomst sluit met een of meer aanbieders om voorzieningen te leveren in het sociaal domein en daarbij een selectie maakt uit meerdere geïnteresseerde aanbieders. Dit betekent dat alleen bij een overheidsopdracht aanbesteden verplicht is.
Doelstellingen van de Aanbestedingswet 2012
- Doelmatige inkoop: Het is in het belang van overheid, burger en zorgaanbieder dat wordt ingekocht op een transparante en effectieve manier en tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding. De overheid heeft een zorgplicht ten aanzien van de belastingbetaler: zo veel mogelijk maatschappelijke waarde leveren voor de publieke middelen – bijvoorbeeld door sociaal werkgeverschap, het toepassen van sociale voorwaarden en de cao – en de eigen inkoop kunnen verantwoorden. Het is daarom van belang dat een gemeente zich niet alleen laat leiden door financiële overwegingen om zodoende zorgaanbieder ertoe aan te zetten om hun diensten zo goedkoop mogelijk aan te bieden, maar ook te kiezen voor kwaliteit en hieraan een eerlijk bedrag te besteden.
- Eerlijke mededinging: Ondernemers moeten een goede en eerlijke kans maken op het krijgen van een overheidsopdracht. Daartoe moeten de eisen die worden gesteld in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht en dienen opdracht.
Aanbesteden hoeft niet onderhevig te zijn aan belemmerende bepalingen
In gemeenten is er zelden direct overeenstemming met betrekking tot het aanbesteden van Wmo-zorg en jeugdhulp. Aanbesteden is een arbeidsintensief proces. Echter, hierover kan door meer partijen nagedacht worden dan enkel door de gemeente. Zo is er altijd de mogelijkheid om met aanbieders en cliënten in dialoog te gaan en samen na te denken over de eigen opdracht.
Voordat een opdracht op de markt wordt geplaatst, heeft de gemeente alle vrijheid om met zorgaanbieders, clientenraden en andere relevante partijen te bepalen hoe ze de opdracht wil vormgeven. Deze fase biedt bij uitstek de ruimte om in dialoog te gaan over de opdracht. De keuzes die in de voorbereiding worden gemaakt, bepalen in belangrijke mate het resultaat en daarmee ook de doelmatigheid van de aanbesteding. Dit is bij uitstek ook het moment om de gemeenteraad te informeren, mee te laten denken en mee te nemen in het proces. Hiermee dient de gemeente tijdig te beginnen, minimaal een jaar of anderhalf voordat een contract afloopt.
Door vooraf herzieningsclausules op te nemen blijf je later flexibel
Het advies is daarom om in de voorfase in dialoog met de belanghebbenden te anticiperen op veranderende en onvoorziene omstandigheden en deze informatie op te nemen als herzieningsclausules in de (concept)contractstukken. Zo bouwt een gemeente enige mate van flexibiliteit in het contract in. Hierdoor kan de overeenkomst in een later stadium worden gewijzigd, zonder dat de opdracht opnieuw hoeft te worden aanbesteed. Dit is bijvoorbeeld gunstig wanneer een aanzienlijk hogere en andere ondersteuningsbehoefte bestaat binnen de gemeente dan vooraf is berekend en ingekocht.
De vereenvoudigde aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten boven de drempel
De meeste overeenkomsten die gemeenten sluiten betreffen de dienstverlening, waaronder begeleiding, behandeling en arbeidsinschakeling. Deze diensten zijn binnen de Aanbestedingswet 2012 aan te merken als sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure). Binnen deze procedure is een gemeente verplicht een (voor)aankondiging van de opdracht te publiceren. De gemeente dient daarnaast een aankondiging van gunning te publiceren.
De SAS-procedure biedt veel ruimte om deze procedure naar eigen inzicht in te richten. Zo is er ruimte voor dialoog met de markt en is een gemeente niet gehouden aan de Europese standaardtermijnen en de regels over gunningscriteria. Ook is een gemeente niet verplicht geschiktheidseisen te stellen of uitsluitingsgronden toe te passen. Zo kunnen gemeenten in de procedure opnemen dat er rondetafelgesprekken met aanbieders en eventueel cliënten zullen worden georganiseerd.
In de procedure moeten gemeenten wel het gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel en non-discriminatiebeginsel toepassen. Het direct gunnen aan een aanbieder naar keuze is dus niet mogelijk. Echter, de gemeente is hierbij niet gebonden aan strikte verplichtingen zoals wel gelden voor ‘reguliere’ Europese aanbestedingen.
Open house
Gemeenten kunnen ook een andere keuze maken. Als een gemeente geen selectie maakt uit potentieel geïnteresseerde aanbieders waarmee zij een overeenkomst sluiten, maar alle aanbieders selecteert die aan vooraf gestelde voorwaarden voldoen (en daarmee akkoord gaan), dan is er geen sprake van een overheidsopdracht. Op dit open systeem van afspraken, ook wel ‘open house’ genoemd, is de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing.
Gemeenten moeten in dit geval voldoen aan het privaatrecht en de beginselen van behoorlijk bestuur. Als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang – wat twijfelachtig is – dan gelden ook het Europese gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel en non-discriminatiebeginsel. Uiteindelijk leiden de beginselen van behoorlijk bestuur tot handelen in overeenstemming met deze Europese beginselen, ook wanneer deze niet van toepassing zijn.
Politiek opdrachtgeverschap
Het politieke orgaan van een land of gemeente heeft de verantwoordelijkheid voor het ‘gezaghebbend toebedelen van waarden aan de maatschappij’. Op basis van behoefte aan verandering of steun voor een bestaande situatie besluit een politiek orgaan tot verandering of handhaving van de toebedeling van waarden. Die waarden zijn in het sociaal domein gebonden aan de overeenkomsten over voorzieningen.
Het aanbesteden van een overheidsopdracht voor het sociaal domein of een open systeem van opdrachten moet dan ook passen bij de politieke besluitvorming en eigen beleidsuitgangspunten. Dat is de stap vóór voorziening, bekostiging, toeleiding en juridisch governance. In de praktijk missen we vaak die vertaling van politieke ambities naar concrete doelstellingen. Wat betekent voor gemeenten nu concreet transformatie, keuzevrijheid voor de cliënt, integrale zorg, meer zelfredzaamheid en preventie. Het gebrek aan concretisering maakt keuzes over inkoop veel moeilijker en ondoorzichtiger en daarmee ook de uiteindelijke opdracht.
Conclusie
De vraag is hoe gemeenten decentralisaties in het sociale domein met elkaar verbinden kunnen verbinden en een meer integrale aanpak kunnen ontwikkelen. Hierbij is het van belang te weten hoe niet alleen de structuur, maar ook de cultuur en werkwijze kan worden veranderd. Ook moet inzicht verkregen worden in hoe transities in het sociaal domein kunnen leiden tot een daadwerkelijke transformatie in de zorg, hulp en ondersteuning voor burgers. Het uiteindelijke doel hiermee is om als een gemeente samen met de markt het sociaal domein te transformeren.
Voor welke vorm van inkoop ook wordt gekozen, een gemeente moet zijn doelen kennen en weten hoe zij het sociaal domein wil inrichten. Terwijl in de praktijk vaak het instrument ter discussie wordt gesteld door de politiek en niet het doel, is het van belang om juist de politieke beleidsuitgangspunten en prioriteiten helder te hebben. Op basis hiervan kan een gemeente het systeem inrichten en bepalen hoe het gestuurd wordt.
Het doel moet leidend zijn, niet de juridische instrumenten
Pas dan kan een gemeente een goede keuze voor de juridische inkoopvorm maken. Het maatschappelijke doel dient altijd leidend te zijn en de verschillende juridische vormen van inkoop zijn hieraan ondergeschikt. Daarom wordt gemeenten aangeraden afwegingen te toetsen onder zorgaanbieders en andere belanghebbenden. Gemeenten dienen open te staan voor vernieuwing, innovatie en creativiteit van zorgaanbieders en cliënten. Zij hebben tenslotte ervaring in het sociaal domein. Hiermee dient de gemeente tijdig te beginnen, in de voorfase, minimaal een jaar of anderhalf voordat een contract afloopt.
